El Reto del Récord Médico Electrónico en Puerto Rico

Por

Manuel A. Quilichini

            Estados Unidos ha acogido con ferocidad la consigna del Presidente Bush de que  en diez años debemos tener en operación en la nación americana un sistema de expedientes de salud electrónicos (“Electronic Health Records” o “EHR”).  Esta no es una consigna sencilla, dada la complejidad de esta encomienda.  Para empezar, necesitamos un sistema uniforme de identificación de pacientes, seguido por nomenclaturas uniformes y sistemas que se puedan entender entre sí.  Y si consideramos la población actual de 295,734,134 habitantes, la magnitud de la tarea es increíble.  La creación de identificadores de pacientes sin utilizar el número de Seguro Social es solo uno de los grandes problemas de este sistema propuesto

            Pero por otro lado, hay aspectos que facilitarán la implantación de este sistema.  Por ejemplo, existe una excelente infraestructura de comunicación que está creciendo a pasos acelerados y que permitirá la transmisión de todo tipo de data a velocidades extraordinarias.  La existencia de organizaciones tipo “manager care” que atienden una población amplia facilita la automatización y el brinco al récord médico electrónico. Hasta el gobierno está poniendo de su parte, con la implantación de un tipo de récord médico electrónico dentro del Departamento de la Defensa, y muchas universidades continúan con sus iniciativas de automatización de sus centros médicos y facilidades de salud.

            Otra gran ventaja en los Estados Unidos es que la tecnología es algo tan común en todas las facetas de la vida diaria, y los nuevos profesionales están obligados a entrenarse en el uso de la nueva tecnología, y ya no le es ajena ni extraña.

            Uno de los obstáculos que tiene la implantación de un sistema nacional de expediente médico electrónico es que la tecnología tiende a implantarse antes de que las leyes se modifiquen.  El desconocimiento de la estructura y naturaleza del aparato tecnológico, la incapacidad de anticipar todas las posibles controversias que puedan surgir en su uso, y la interacción e impacto de otras leyes hacen necesario que se legisle lo mínimo previo a la implantación del sistema y se vayan haciendo ajustes en el camino.  Mientras tanto, se van aplicando leyes existentes a modelos nunca anticipados por los autores de las leyes.

            En Puerto Rico, la problemática es distinta y merece ser explorada, y ese es lo que pretendemos tocar en esta presentación, ya que la situación de Puerto Rico es muy distinta a los Estados Unidos.

I.          Penetración de la Tecnología

            Hay muchos factores que inciden en limitar la penetración de la tecnología en Puerto Rico, como por ejemplo:

-           A pesar de que Puerto Rico es una Isla de pequeñas dimensiones, su topografía y condición socio-económica crea grandes obstáculos a la penetración de la tecnología.  Para empezar, se dice que en Puerto Rico todavía hay pueblos que no tienen acceso a Internet de alta velocidad, a pesar que la mejor red de comunicaciones está distribuida en toda la Isla y la posee la Autoridad de Energía Eléctrica.

-           Los costos del acceso de alta velocidad al pueblo en general todavía son considerables si uno considera las diferentes estratas socioeconómicas.  Para muchos el pago de hasta $40 mensuales es algo prohibitivo.

-           A diferencia de Latinoamérica, no tenemos facilidades públicas de acceso al Internet donde los ciudadanos puedan conectarse de gratis o por sumas módicas.  La iniciativa de poner “hot spots” no cumple con esta necesidad, porque presupone que el usuario tendrá su propia computadora portátil (que es cara de por sí) y que tendrá para pagar el acceso regular, que tiende a ser de $9.95 por hora.

-           Nuestra población no se entrena desde temprana edad en el uso de la tecnología porque nuestras escuelas no tienen conectividad al Internet o es limitada, y no hay suficientes computadoras para uso rutinario de los estudiantes.

-           Las universidades no requieren que sus estudiantes posean computadoras como requisito de admisión o de graduación, no se estimula la adquisición de computadoras mediante subvenciones u otras ayudas, ni facilita su integración al currículo escolar profesional, dejando al graduando a la deriva al momento de integrar la tecnología en su práctica.

-           Existe una alta población de profesionales que nunca han tenido la necesidad del uso de la tecnología y la ven como un mal necesario en su práctica, en especial los médicos y otros profesionales de la salud.

-           El costo de la implantación de tecnología en Puerto Rico tiende a ser más caro por ser un mercado algo limitado, con recursos limitados y productos limitados.

-           Existe una barrera lingüística a veces insalvable en el sentido de que no somos verdaderamente bilingües y se importan aplicaciones en inglés, con terminología extraña y poca adaptación o “costomización” a nuestras necesidades y cultura.

-           El gobierno no ha sido punta de lanza en avanzar la tecnología.  Por el contrario, en ocasiones adopta tecnologías que tienden a desalentar y confundir a los usuarios, reafirmando su creencia de que es una maldición y no una bendición.

            Los factores antes mencionados no son imaginarios ni exagerados, y requerirán un gran esfuerzo para romper la inercia tecnológica.  Son las empresas con visiones de vanguardia que empezarán a mover las ruedas del cambio, pero estos pioneros tienen ante si el mayor obstáculo de todos: la estructura legal de Puerto Rico.

II.          Marco Legal

            Las leyes de Puerto Rico se encuentran recogidas en 34 Títulos o tomos y cubren el espectro de legislación que regula todos los aspectos de nuestras vidas.  De este conjunto de leyes, solo un puñado de ellas están dirigidas a la tecnología, y de este puñado, unas se han vuelto letra muerta por no ser puestas en vigor y otras han perdido su efectividad por ser contraria a leyes nacionales, como es el caso de la Ley de Firmas Digitales, aprobada en 1998.

            Tenemos en nuestros libros legislación que tiene casi 50 años de redactada, con orígenes en el Puerto Rico pre-industrial y, por supuesto, pre-tecnológico que nunca anticipó la revolución tecnológica.  Aún leyes de reciente creación carecen de la visión de anticipar la revolución tecnológica que nos ha arropado.  Es con este crisol limitado que tenemos que evaluar la posible implantación de un récord médico electrónico localizado en una facilidad o aún nacional.

            Comenzamos nuestra jornada analítica con la raíz principal jurídica, la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.  En sus tiempos y todavía en nuestros días esta constitución es vista como una vanguardista, porque anticipó protecciones que solo 30 o 40 años más tarde se incorporarían en su contraparte federal.  De hecho, el esfuerzo fallido por enmendar la Constitución Federal para incorporar el Equal Rights Amendments y darles igualdad de derechos a las mujeres como a los hombres, en nuestra Constitución fue incorporada en 1954.  Protecciones contra el discrimen por origen o condición social son ajenas a su contraparte americana. 

            Otro aspecto de vanguardia fue la adopción del Artículo II, Sección 8 de la Constitución del Estado Libre Asociado, que dispone que “Toda persona tiene derecho a protección de ley contra ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada o familiar”.  Esta frase sencilla ha sido esgrimida con vigorosa efectividad como escudo contra el uso de la tecnología en ciertos momentos, como lo fue el caso de Arroyo v. Rattán Specialties, 117 DPR 35 (1986), donde se quiso usar una prueba de polígrafo para detectar si un empleado había incurrido en hurto de mercancía.  El Tribunal Supremo de Puerto Rico emitió una seria advertencia a los tecnócratas al sentenciar:

A pesar de que los avances tecnológicos y científicos usados correctamente pueden resultar de gran beneficio para la sociedad, no se puede perder de vista que estos son susceptibles a ser mal utilizados y pueden convertirse en instrumentos para esclavizar al hombre y minar lo más preciado para el ser humano: su dignidad, integridad personal e intimidad.

            No es hasta 1999 que el Tribunal Supremo opta por variar su postura ante el embate de los avances tecnológicos.  La Autoridad de Energía Eléctrica, siguiendo el modelo establecido por la empresa privada, puso en vigor un mecanismo de satisfacción de cliente mediante el cual se autorizaba a un supervisor a escuchar la llamada telefónica entre un cliente y un empleado del Departamento de Servicio al Cliente.  En 1993 los empleados de la AEE objetaron tal pretensión porque constituía una violación a la Constitución que prohibía la intercepción de conversaciones telefónicas. 

            La práctica de escuchar o “monitorear” las llamadas de servicio para garantizar la calidad del servicio dado a los clientes es algo trillado en los Estados Unidos en esa época, pero de reciente adopción en Puerto Rico.  La AEE optó por ser punta de lanza al buscar adoptar esta tecnología, y tuvo que someterse a un proceso judicial iniciado en 1993 y que culmina en 1999 en el caso de UTIER v. AEE, 149 DPR 498 (1999).  Lo curioso es que, para abrir paso a la tecnología, el Tribunal se valió de una ficción muy creativa, al decir que la prohibición constitucional de intercepción de llamadas telefónicas iba dirigida a aquellas conversaciones que dos personas naturales pudiesen tener, pero que en este caso estábamos ante la conversación de un ser humano, el cliente, con un ser ficticio, un ente jurídico, o sea, la Autoridad de Energía Eléctrica.  Se indica en parte de la opinión lo siguiente:

En el caso de autos, las llamadas en cuestión siempre tenían como destinatario a una entidad corporativa. La parte que originaba la comunicación telefónica llamaba a la A.E.E. para discutir algún asunto referente al servicio que presta la A.E.E., que es una persona jurídica.

            O sea, de un plumazo se dice que los clientes de la AEE no están hablando realmente con un ser humano al llamar a un empleado de la empresa, están hablando con el ser ficticio, con la corporación que se llama AEE.  Claro, esta creatividad jurídica se hace necesario porque de otra manera, se pondrían a las empresas de Puerto Rico en una serie desventaja competitiva al no poder usar las más modernas técnicas para mejorar la calidad del servicio.  Nos cabe preguntar si el resultado hubiese sido el mismo si en vez de llamar a una corporación cuya personalidad jurídica es legalmente distinta a sus accionistas, se hubiese llamado a una empresa corrida por un individuo. 

            El segundo caso donde el Tribunal Supremo nuevamente tuvo que usar su inventiva jurídica fue uno donde el patrono, en este caso la PR Telephone Company, opta en 1994 por instalar cámaras de video para poder observar lo que sucede en su Centro Ejecutivo de Comunicaciones (“CEC”), núcleo de toda la seguridad de la empresa.  Como era de esperarse, ciertos empleados objetan tal instalación por considerar que es una violación a su derecho a la intimidad, por lo que se inicia esta contienda judicial plasmada en Vega Rodríguez v. Telefónica de PR, 2002 TSPR 050 (2002).  En este caso, el Tribunal Supremo comienza con una introducción que presagia su resultado, indicando

La velocidad vertiginosa a la que avanzan los adelantos tecnológicos ha provocado que los aparatos que hace unos anos parecían inventos de la ciencia ficción, hoy sean equipos fácilmente accesibles en el mercado. El ámbito laboral no ha estado inmune a estos cambios. Cada vez son más las empresas privadas que utilizan los adelantos para incrementar la efectividad de sus operaciones. La cultura corporativa ha incorporado la utilización de diversas técnicas de vigilancia electrónica para fiscalizar la productividad de los empleados, reducir la incidencia de litigios, y promover la seguridad en el taller de trabajo y del taller de trabajo, así como también de la empresa en general.

Sin embargo, la utilización de estas técnicas ha provocado el surgimiento de controversias legales noveles relacionadas con el lugar de trabajo. En el presente recurso examinamos una de estas. Nos toca determinar si, bajo las circunstancias particulares de este caso, la practica de un patrono privado de observar y grabar de forma ininterrumpida en cinta de video a sus empleados en un área de trabajo abierta, pero no accesible al publico, viola nuestra Constitución.

            De manera elegante, el Tribunal Supremo decide abrir la puerta constitucional un poco más para darle paso a al imparable tren tecnológico.  Y para hacerlo, indica lo siguiente:

Así pues, será necesario analizar las circunstancias de cada situación o sistema de vigilancia en particular para determinar si este constituye, ya sea por su naturaleza, o en su aplicación, una intromisión abusiva en la intimidad del empleado, o una violación a su dignidad e integridad. Cualquier evaluación a esos efectos debe comenzar con un análisis de las razones invocadas por el patrono para instalar el sistema, como por ejemplo: (a) seguridad, (b) reducir o prevenir incidencia de sabotaje o robos, (c) evaluar la efectividad o nivel de productividad del empleado, o (d) evaluar el trato que se le da al consumidor o cliente en el negocio. Luego de este análisis inicial, se podrá evaluar (1) cuan intrusivo es el método escogido por el patrono en la intimidad del empleado vis a vis el propósito y necesidad de la vigilancia; (2) las características particulares del lugar de empleo, como por ejemplo, si es un espacio abierto o cerrado, y la facilidad de acceso al mismo; (3) las funciones de los empleados observados; (4) la función de las facilidades que son objeto de vigilancia; (5) las capacidades técnicas y de sofisticación del equipo instalado; y (6) la publicación, notificación y utilización que haga el patrono del sistema, entre otras.

En el contexto especifico de la grabación en video de determinada área de trabajo, debe considerarse: el campo de visión de las cámaras, su capacidad de hacer acercamientos o enfoques, periodos de tiempo que se encuentran encendidas, si las imágenes se graban o no, el periodo de tiempo durante el cual estas se conservan, el acceso a las mismas y el uso que se les da, quien asume la responsabilidad por la conservación, control de acceso y disposición del material grabado, la política de la empresa a estos efectos, y la información que se le provea a los empleados sobre el sistema, entre otros.

Aunque ambos casos mencionados arriba nacen de un problema laboral, los discutimos para resaltar que el máximo intérprete de nuestras leyes tiene que ser bien creativo al momento de toparse con avances tecnológicos no anticipados por nuestras leyes.

En el ámbito de la salud, podemos pronosticar que la creación de un récord médico electrónico se habrá de topar con similares vicisitudes (10 años de litigios en el caso de la PRTC), y la legislatura ha hecho poco por anticipar esta explosión informática.  Hagamos un recuento de las leyes que habrá que cambiar para acomodar el concepto de expediente médico digital.

Ley	Topico	Requisito
25 de 25 de septiembre de 1983	Inmunizaciones A Ninos Preescolares Y Estudiantes	Certificado de inmunización debe ser firmado por médico o profesional de la Salud.
Ley 48 de 18 de junio de 1959	Farmaceuticos, despacho de recetas	Fima de medico, dentista o veterinario en toda receta; firma del farmacéutico en la receta al despacho
Ley 24 de 22 de abril de 1931	Información en certificados de defunción	Firma del declarante de defunción y del oficial encargado del registro; firma del médico que expide certificado médico
Ley 24 de 22 de abril de 1931	Registros de nacimientos
Ley 24 de 22 de abril de 1931	Registro de licencia de bodas
Ley 111 de 30 de junio de 1957	Verificaciones de Registro Demográfico	Firma del Registrador
Ley 325 de 2 de septiembre de 2000	Donación Cadavérica	Firma del donante y testigos
Ley 160 de 17 de noviembre de 2001	Declaración de Voluntad

            La Ley que más requiere firmas tradicionales en documentos en papel y que se preserven en el récord médico es la Ley de Salud Mental, donde se exige que las advertencias dadas al paciente consten por escrito en el expediente, así como la firma de todos los profesionales en los planes individualizados de tratamientos.

            Estas son algunas instancias donde las leyes requieren firmas físicas, pero existen en los múltiples reglamentos emitidos por el Departamento de Salud exigencias de formularios, firmas en papel y la retención de innumerables documentos.

            Para que la semilla del expediente médico electrónico pueda germinar, en primer paso habrá que enmendar sustancialmente las leyes específicas que requieren firmas físicas y cambiarlas por un mecanismo alterno.  Los pasos que pueda tomar la legislatura para enmendar las leyes citadas y modificar los reglamentos vigentes es meramente el primer paso.  Aún si esto se hiciese, tendríamos todavía un obstáculo más formidable que la mera enmienda de leyes: la judicatura.

            Harto es conocido que una de las principales motivaciones a obtener firmas en documentos es este temor no tan irracional a ser demandados.  Los casos medico-legales son la orden del día en muchas jurisdicciones, y la nuestra no es una excepción.  Y una de las fuentes primarias donde buscamos evidencia de una posible negligencia profesional es el expediente médico.  Si bien muchos médicos desconfían de cuanto abogado pase por su camino y piense que no existe tal cosa como un buen abogado, ni siquiera el propio, no menos cierto es que muchos abogados piensan que los médicos se protegen mutuamente, y son capaces de alterar expedientes clínicos con tal de salvaguardar su responsabilidad.

            Puerto Rico es una jurisdicción muy particular, donde nos nutrimos con leyes civilistas de la Madre Patria, España, mezclada con influencias del derecho común anglo-sajón.  Esto crea una particularidad y a la vez una incertidumbre sobre cómo se habrán de aplicar ciertas leyes con la llegada del expediente médico electrónico.

            Un expediente médico usualmente no es fuente de daños o negligencia, es la fuente de evidencia que demuestra si se actuó correcta o incorrectamente en el tratamiento de un paciente.  El profesional de la salud es la entidad responsable por el acto u omisión negligente.  Al incorporar un sistema de expediente médico electrónico, se trae un nuevo potencial nivel de responsabilidad, y unos nuevos demandados.  El manufacturero de la aplicación pudiese ser responsable al paciente si su programa manejó inadecuadamente la data o funciona incorrectamente.  De igual manera, el manufacturero del equipo de computadora igualmente podrá ser responsable al paciente por problemas en el funcionamiento del equipo.  Un caso de malapráctica profesional de momento se convertirá en una reclamación más compleja al incorporar aspectos tradicionales de daños y perjuicios.  Ante la realidad de que los manufactureros de equipo y aplicaciones son compañías americanas, con toda probabilidad todos los casos medico-legales se complicarán sustancialmente al tratar de traerlos al foro local a litigar, y ellos buscar cobijo de la corte federal.  Los conceptos de jurisdicción pudiesen tener que ser reevaluados a la luz de estas situaciones.

            Y una vez se hayan resuelto los problemas de jurisdicción y de demandados adicionales, tenemos que ir ante un tribunal de justicia para que se imparta ley y orden y se adjudiquen responsabilidades y compensaciones, si fuese necesario.  Aquí se añade un nuevo nivel de complejidad.  Los jueces reciben prueba que las partes presentan, decretan si la dicha prueba es admisible o no, y luego sopesa su valor en relación al resto de la prueba.  Con el beneficio de esta información, el juzgador tiene que determinar a quién favorece la prueba, y adjudica la controversia.

            Un expediente médico electrónico tiene la particularidad de que en su origen es invisible, porque precisamente es electrónico.  No se puede palpar, ni ver, ni evaluar en su estado natural, a menos que utilicemos una computadora para ello.  Sin una computadora, lo más que podemos esperar es que se imprima el expediente, que no es el expediente origina, sino una representación escrita del mismo.

            Al ser creado en computadoras, tenemos que anticipar la objeción principal a la admisibilidad que estamos cansados de escuchar: un documento electrónico, sea una foto, un video o un escrito: el expediente, el documento digital, puede ser alterado.  Este es un argumento que para los conocedores como ustedes puede ser frívolo, porque conocen de todas las medidas que se utilizan para garantizar la confiabilidad de la data, pero un juez tiene que ser convencido de ello. 

            Las Reglas de Evidencia determinan si una prueba es o no admisible en evidencia.  La Regla 68 define ciertos términos importantes, como lo son los siguientes:

Para propósitos de este capitulo los siguientes términos tendrán el significado que a continuación se indica:

   (A) Escritos y grabaciones. Consiste en cartas, palabras, o números, o sus equivalentes, por medio de escritura manual, maquinilla, grabación mecánica o electrónica, micrográfica, microfilmación u otra forma de compilación de datos.

   (B) Fotografías. Incluye la reproducción mediante fotografías; incluye películas de rayos X, películas cinematográficas y video magnetofónicas.

   (C) Original. El original de un escrito o grabación es el escrito o grabación mismo o cualquier contraparte de estos, siempre que la intención de la persona que los ejecuta o emita sea que estos tengan el mismo efecto que aquellos. El original de una fotografía incluye su negativo y cualquier ejemplar positivo obtenido de este. Es también un original, el impreso legible que refleje con precisión la información que haya sido almacenada o acumulada en una computadora o artefacto similar.

   (D) Duplicado. Es la copia o imagen producida por la misma impresión que el original, o por la misma matriz o por medio de fotografía, incluyendo ampliaciones y miniaturas, o por grabaciones mecánicas o electrónicas o por reproducciones químicas o por otras técnicas equivalentes que reproduzcan adecuadamente el original.

            Esta regla nos sugiere que un récord médico electrónico es un tipo de documento o escrito que de por sí es admisible, y en la sección (c) nos dice que las hojas impresas del récord electrónico serán consideradas como un original, distinción vital a la luz de otras disposiciones de dichas Reglas de Evidencia.  Sin embargo, debe tomar en cuenta que estas reglas son de 1979, cuando el Internet era algo desconocido al legislador y a la judicatura.  Por ende, al decir “grabaciones mecánicas o electrónicas” no está dirigido a un documento digital, sino a un grabaciones como cintas videomagnetofónicas o magnéticas.  De hecho, en aquella época se estilaba más la microfilmación, y eso va dirigido el grueso de esta regla.  Solo mediante interpretación jurídica de que “electrónicas” significa récords en computadoras es que podemos hacer que esta pieza cuadrada quepa en un hueco redondo.

            Cualquier intento de presentar en evidencia parte del expediente médico electrónico inmediatamente habrá de generar una evidencia basada en la Regla 69, la regla de la Mejor Evidencia, que dispone

Regla 69.  Regla de la mejor evidencia y de la evidencia extrínseca

   (A) A menos que un estatuto o estas reglas dispongan otra cosa, para probar el contenido de un escrito, grabación o fotografía se requiere la presentación del escrito, fotografía o grabación original.
   (B) Cuando en un convenio oral o escrito, ya sea publico o privado, se hayan incluido todos los términos y condiciones que constituyen la verdadera y ultima intención de las partes, se considerara que este es uno integrado, por lo que no cabra entre los convinientes o sus sucesores en interés, evidencia extrínseca al contenido del mismo excepto en los siguientes casos:
          (1) Cuando una equivocación o imperfección en el convenio sea alegada en el litigio.
          (2) Cuando la validez del convenio constituye el hecho controvertido.

   Esta regla no excluye otra evidencia de circunstancias bajo las cuales fuere hecho el convenio, o con las cuales se relacionare como lo son la situación del objeto a que se contrayere o la de las partes, o para probar ilegalidad o fraude.

            Básicamente, esta regla aparentemente exige que se presente el original de un “documento” en vez de su copia cuando está disponible.  Los abogados que opongan la admisibilidad de un récord electrónico sugerirán que hay que ver el récord directamente en la computadora, ya que ese es su original, lo que sería una sugerencia absurda en vista de que se tendría que mover el tribunal a un sitio donde haya acceso al expediente médico electrónico.  Un juez bien instruido en tecnología debería interpretar que la copia impresa del expediente electrónico es suficiente a base de la Regla 68.  Pero aquí no terminan los problemas.

            La noción generalizada es que todo documento electrónico, en particular fotos digitales, pueden ser fácilmente alteradas.  Aunque esta es una noción correcta, también es correcto decir que todo documento, no importa su formato, puede ser fácilmente alterado.  De hecho, en honor a la justicia, el documento electrónico al ser alterado dejará una huella en un sistema de auditoría (“audit trail”) que permitirá al experto identificar que no es un original o que ha sido alterado, y lo mismo no se puede decir de un documento que se digitaliza, luego se altera y se imprime, ya que es más difícil detectar el fraude.

            Donde el expediente electrónico chocará violentamente no será con las reglas y leyes, sino con aquellos llamados a interpretarlas.  Tan arraigado es el sentir de que todo lo electrónico puede ser fácilmente alterado que los tribunales consistentemente rechazan el aceptar fotos digitales ni documentos digitalizados como evidencia en un caso, ya sea civil o criminal.  Y esta es una tendencia que no muestra visos de cambios, ya que es erróneo asumir que la sangre nueva que entra a la judicatura está familiarizada con los últimos avances tecnológicos.  El estar familiarizado con el uso de una computadora no es lo mismo que decir que se conoce cómo funciona. 

            En el ámbito federal se avecina una silenciosa pero impactante revolución.  El sistema jurídico federal ha reconocido que la mayor parte de la evidencia que se habrá de presentar en sus tribunales está en formato electrónico, y que las reglas existentes, aunque flexibles, no van dirigidas a todos los aspectos del documento electrónico.  Por ejemplo, reconocen que en los modernos métodos de almacenamiento, un disco compacto (“CD”) puede almacenar el equivalente a 325,000 páginas, y en un disco duro corporativo donde el espacio de almacenamiento ya se mide en “terrabytes”, un terrabyte puede almacenar 500 billones de páginas de documentos.  Por este motivo, se están discutiendo una serie de cambios a las Reglas de Procedimiento Civil Federal y Evidencia dirigidas a atender este tipo de documentación y la problemática de manejarla.

            Las enmiendas a la Regla Federal van dirigidas a atender cinco (5) áreas, a saber:

a)         el que temprano en un proceso de litigio se discutan entre las partes todas las controversias, incluyendo la forma en que se habrá de proveer la información, su preservación y cualquier problema relacionado al examen de la evidencia electrónica;

b)         el descubrimiento de evidencia electrónica que no está fácilmente disponible.

c)         problemas de la producción inadvertida de evidencia privilegiada;

d)         La aplicabilidad de otras reglas a información almacenada electrónicamente;

e)         Limitar las sanciones por pérdida de información electrónica inadvertidamente debido a los procesos mecánicos.

            Las enmiendas son revolucionarias porque eliminará las tenues distinciones entre un documento físico y uno electrónico, pero hay un área que ha generado grandes controversias y promete no cesar, y tiene que ver con el costo de la producción de data electrónica.

            En un caso de impericia, un abogado puede pedir acceso o copia de varios expedientes médicos de pacientes tratados por un profesional de la salud.  Esto conlleva localizar el expediente, fotocopiarlo y ponerlo a la disposición del abogado.  En el caso de un expediente digital, estos documentos pueden estar borrados del sistema y almacenados en una copia de resguardo o varias de ellas.  Hay que invertir tiempo en buscar la información en todas las copias de resguardo, hay que copiarlas a otro medio, hay que imprimirlas y revisarlas antes de producirlas, todo muy costoso por la empleomanía que requiere.  Y tradicionalmente este costo lo absorbe aquel que produce la documentación, en este caso el custodio del expediente.  Si una empresa recibe regularmente estas peticiones, puede gastar cientos de miles de dólares y hasta millones en cumplir con esta obligación.  Y se presta al abuso cuando los abogados deciden embarcarse en una expedición de pesca (“fishing expedition”) con el único propósito de que la otra parte tenga que gastar tanto dinero que opte por claudicar y transigir.

            Las reglas propuestas no han sido aprobadas porque siguen un curso lento que culminará probablemente el año que viene, seguido por un periodo de varios meses de transición, pero indiscutiblemente algo se está haciendo.  Lamentablemente, en nuestro foro local no hay un esfuerzo similar para atender esta situación, perpetuándose la autoridad mal dirigida de un juez de excluir evidencia electrónica por el mero hecho de que “puede ser alterada”.

            En cuanto a otros aspectos regulatorios referentes al expediente electrónico, el Congreso tiene ante sí una serie de propuestas que van encaminadas a crear la infraestructura necesaria para un sistema uniforme de expediente médico electrónico.  Por ejemplo, el Proyecto de la Cámara 747, conocido como el “National Health Information Incentive Act of 2005”, busca facilitar la inversión en la infraestructura para el sistema central de expedientes electrónicos y la uniformidad de los sistemas.  Muchas otros proyectos, como el Proyecto de la Cámara 676, que busca ofrecer cubierta de salud médica a los ciudadanos de los Estados Unidos, ya incorpora en su texto referencias específicas a “electronic patient record system”.  Hay aproximadamente 10 a 12 propuestas que hacen referencia o inciden en este sistema. Pero tenemos que reconocer que el camino por andar en los Estados Unidos es significativo por el costo de la encomienda y la condición económica del Gobierno de los Estados Unidos, lo que probablemente tendrá el efecto de atrasar un poco la implantación final de este sistema    

III.         Conclusión

            Existen esfuerzos para legislar cambios a nuestra estructura legal para aceptar el expediente médico, pero este esfuerzo está avocado al fracaso si nos quedamos aquí.  Tiene que ponerse presión sobre la judicatura y el gobierno en general para que (a) se modifiquen las reglas evidenciarias y procesales que sirven de filtro a la admisibilidad de prueba electrónica; (b) se instruya a la judicatura y la clase togada en general sobre la admisibilidad de esta evidencia; (c) se establezcan reglas de juego que no ponga en riesgo la integridad del récord médico y la privacidad del paciente cuando un abogado opta por urgar sin meta específica en información confidencial; y (d) colaborar con el adiestramiento de jueces en el reconocimiento de lo que son expedientes clínicos electrónicos y su fiabilidad, de manera que de una vez por toda podamos dar por terminado con frase de que “eso puede ser alterado”.